Υποχρέωση αποζημίωσης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (τέως ΑΕΠΠ) και των αναθετουσών αρχών σε περίπτωση παράνομης μη ανάθεσης δημόσιας σύμβασης (άρθρο 373 του ν. 4412/2016).

Σε περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου υποχρεούται να αποκαταστήσει, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα, κάθε θετική ζημία, καθώς και το διαφυγόν κέρδος, εκείνο δηλαδή, το οποίο προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί (ΣτΕ 451/2013 επτ., ΔΕφΑθ 567/2017). Τα δικαστήρια της ουσίας μπορούν, επί πλέον, να επιδικάσουν σε βάρος του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης κατ’ εφαρμογή του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα, χρηματική δε ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δικαιούνται να ζητήσουν και τα νομικά πρόσωπα, αν υπέστησαν ζημία από τον αντίκτυπο που είχε στην πίστη, το κύρος και την φήμη τους η παράνομη πράξη ή παράλειψη, χωρίς να είναι απαραίτητο να εξειδικεύεται η βλάβη αυτή, όταν από τη φύση της παράνομης πράξης ή παράλειψης είναι δυνατόν να επέλθει τέτοια βλάβη (ΣτΕ 2168/2007 επτ., ΣτΕ 1723/2005).
Όπως έχει κριθεί (ad hoc ΣτΕ 451/2013 επτ.) την ίδια κατά τα ανωτέρω ευθύνη υπέχει το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και οι Ο.Τ.Α και στην περίπτωση έκδοσης από τη Διοίκηση παράνομων πράξεων κατά τη διαδικασία της διενέργειας διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης. Και στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή η ευθύνη του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ή του Ο.Τ.Α προς αποζημίωση -ανεξαρτήτως του ότι προκύπτει σε στάδιο που προηγείται τη σύναψης της σύμβασης – είναι ευθύνη αδικοπρακτική και όχι ευθύνη από διαπραγματεύσεις κατά τα άρθρα 197-198 ΑΚ και επομένως εκτείνεται μέχρι την αποκατάσταση και του διαφυγόντος κέρδους, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα.
Η ευθύνη, δηλαδή, του Δημοσίου προς αποζημίωση, λόγω έκδοσης από τα όργανά του παράνομων πράξεων κατά τη διαδικασία της διενέργειας διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης, μπορεί να θεμελιωθεί στις διατάξεις του άρθρου 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα περί αδικοπρακτικής ευθύνης, εφόσον ο ενάγων αποδείξει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παράνομης πράξης της αναθέτουσας αρχής και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δηλαδή εφόσον αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση (βλ. ΣτΕ 2487/2018, 3692/2015, 3040/2014, 451/2013 επτ., 1943/2013 επτ., ΔΠρΑθ 8303/2020, ΔΠρΑθ 7010/2020 κ.ά.). Στην περίπτωση αυτή, ο ενάγων μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρδαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέσματος του διαγωνισμού, περιλαμβανομένου του απολεσθέντος διαφέροντος από τη μη εκπλήρωση της σύμβασης που δεν συνήφθη.
Τα ανωτέρω, έχουν πλέον αποτυπωθεί σαφώς στο άρθρο 373 παρ. 1 εδ. β’ του ν. 4412/2016, όπου ρητώς πλέον ορίζεται ότι αν ο ενδιαφερόμενος να αναλάβει δημόσια σύμβαση αποκλείσθηκε από τη σύναψη αυτής παρανόμως και αποδείξει ότι θα του ανατίθετο η σύμβαση αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις περί αδικοπραξίας (και όχι κατά τις διατάξεις περί ευθύνης κατά τις διαπραγματεύσεις των άρθρων 197 και 198 ΑΚ). Αντιθέτως, η αξίωση του παρανόμως αποκλεισθέντος περιορίζεται σε αποζημίωση κατά τα άρθρα 197 και 198 ΑΚ μόνο όταν δεν μπορεί να αποδείξει ότι θα του ανατίθετο η σύμβαση.