ΔιοικΕφΑθ Ν120/2021: Απαράδεκτη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ από μεταγενέστερη δήλωση.

Άρθρο 102 του ν. 4412/2016. Η μη ορθή συμπλήρωση του ΕΕΕΣ δεν ήταν δυνατόν να καλυφθεί από μεταγενέστερη δήλωση αφού κάτι τέτοιο συνιστά αλλοίωση της προσφοράς λόγω της αντικατάστασης δικαιολογητικού που δεν υποβλήθηκε και δεν συνιστά απλή συμπλήρωση ή διευκρίνηση αυτού.

Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, οι απαρτίζουσες την αιτούσα ένωση εταιρείες υπέβαλαν εκάστη ΕΕΕΣ, ειδικώς δε το μέλος αυτής «….» υπέβαλε το από … ΕΕΕΣ, στο Μέρος IV αυτού Κριτήρια Επιλογής και στο ερώτημα Β: «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια», δήλωσε τον ολικό ετήσιο κύκλο εργασιών των ετών 2018, 2019, 2020. Με το από … έγγραφο για παροχή διευκρινήσεων του Διευθυντή του Τμήματος 2ου Υλοποίησης Τακτικών Διαγωνισμών της Αναθέτουσας Αρχής ζητήθηκε από την αιτούσα ένωση το μέλος της – οικονομικός φορέας «…» να δηλώσει τον ετήσιο κύκλο εργασιών για το έτος 2017 κατά τα οριζόμενα στον όρο 2.2.5 της επίμαχης διακήρυξης. Ο ως άνω οικονομικός φορέας με την από … Δήλωσή του προς την Αναθέτουσα Αρχή βεβαίωσε ότι εκ παραδρομής δεν δήλωσε στο υποβληθέν ΕΕΕΣ του τον ετήσιο κύκλο εργασιών της για το έτος 2017, που ανέρχεται σε … ευρώ, όπως επιβεβαίωσε η ίδια η αιτούσα ένωση με το από … έγγραφό της προς την Αναθέτουσα Αρχή. Η ήδη παρεμβαίνουσα «…» με την προδικαστική της προσφυγή προέβαλε μεταξύ άλλων ενώπιον της ΑΕΠΠ ότι η προσφορά της αιτούσας έπρεπε να απορριφθεί, διότι κατά παράβαση του σχετικού όρου 2.2.5 της διακήρυξης, το μέλος της ένωσης αυτής «…» υπέβαλε ανακριβή δήλωση στο ΕΕΕΣ, καθώς δεν δήλωσε στο υποβληθέν από αυτό ΕΕΕΣ τον ετήσιο κύκλο εργασιών έτους 2017, δοθέντος ότι κάθε μέλος ένωσης απαιτείται να καταθέτει ξεχωριστό ΕΕΕΣ, συμπληρωμένο σύμφωνα με όσα ορίζονται στα Μέρη II έως V αυτού. Περαιτέρω, προέβαλε ότι η κλήση προς παροχή διευκρινήσεων από την Αναθέτουσα Αρχή, λόγω έλλειψης δήλωσης του ετήσιου κύκλου εργασιών για το έτος 2017, συνιστά ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων αντικατάσταση εγγράφου της τεχνικής προσφοράς, ήτοι την υποβολή ετέρου ΕΕΕΣ, ορθώς συμπληρωμένου. Η Αναθέτουσα Αρχή με τις απόψεις της ενώπιον της ΑΕΠΠ, υποστήριξε ότι κατ’εφαρμογή του άρθρου 102 του ν.4412/2016 όπως ισχύει από 9-3-2021, ζήτησε από την αιτούσα να παράσχει διευκρινήσεις, η οποία αποσαφήνισε τις πληροφορίες που έχει παραθέσει με την υποβολή της προσφοράς της, η δε Επιτροπή Διαγωνισμού αφού έλεγξε και αξιολόγησε τις πρόσθετες αυτές πληροφορίες, τηρώντας τις αρχές της ισότιμης διαχείρισης, της τυπικότητας και της διαφάνειας, αποδέχθηκε τα δικαιολογητικά συμμετοχής της συγκεκριμένης συμμετέχουσας. Η αιτούσα με την ασκηθείσα παρέμβασή της ενώπιον της ΑΕΠΠ, ισχυρίσθηκε ότι είναι επιτρεπτή η συμπλήρωση της συγκεκριμένης έλλειψης δήλωσης στο ΕΕΕΣ του μέλους αυτής «…» κατ’άρθρο 102 του ν.4412/2016, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 42 του ν.4782/2021, ότι πάντως το άλλο μέλος της ένωσης … είχε δηλώσει στο ΕΕΕΣ του τον ετήσιο κύκλο εργασιών του έτους 2017 και υπερκαλύπτει το κριτήριο της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, οπότε αρκεί η πλήρωση της απαίτησης αυτής από ένα από τα μέλη της ένωσης κατ’άρθρο 19 παρ. 2 του ν.4412/2016. Με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ έγινε δεκτή κατά το ανωτέρω μέρος η προδικαστική προσφυγή της «…», με την εξής αιτιολογία :«…Επειδή, με τον πρώτο λόγο της προσφυγής του ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι κατά παράβαση του νόμου και της διακήρυξης η αναθέτουσα αρχή έκανε δεκτή την προσφορά της α’ παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών παρά το γεγονός ότι το μέλος αυτής «…» στο υποβληθέν με την προσφορά ΕΕΕΣ δεν δήλωσε στο ΜΕΡΟΣ IV: ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΕΠΙΛΟΓΗΣ Β. «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια» τον ετήσιο κύκλο εργασιών για το έτος 2017. Ως δε ισχυρίζεται ο προσφεύγων αντί η αναθέτουσα αρχή ν’απορρίψει κατά δέσμια αρμοδιότητα την προσφορά της ως άνω προσφέρουσας ένωσης εταιρειών ζήτησε με το με αριθ. πρωτ.: …. έγγραφο διευκρινίσεων να δηλώσει τον ετήσιο κύκλο εργασιών για το έτος 2017, όπερ και η τελευταία έπραξε. Επειδή τόσο η αναθέτουσα αρχή με τις απόψεις της όσο και η α’ παρεμβαίνουσα με την παρέμβασή της ισχυρίζονται ότι κατόπιν της τροποποίησης του άρθρου 102 του ν.4412/2016 με το άρθρο 42 του ν. 4782/2021 είναι δυνατή η συμπλήρωση του ΕΕΕΣ με τη διαδικασία των διευκρινήσεων. Σε ο,τι αφορά την α’ παρεμβαίνουσα, επίσης, ισχυρίζεται ότι όπως προκύπτει από το άρθρο 19 παρ.2 του ν.4412/2016 αρκούσε η σύννομη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ από το ένα μόνο μέρος της ένωσης οικονομικών φορέων κι, επομένως η προσφορά της θα έπρεπε σε κάθε περίπτωση να γίνει δεκτή. Επειδή, όπως προκύπτει από τη συνδυασμένη εφαρμογή των άρθρων 2.2.5 β, 2.2.8.1, 2.4.3.1, 2.4.6, ο υποψήφιος που συμμετέχει στο διαγωνισμό για το τμήμα (ι) αυτού θα πρέπει, επί ποινή απαραδέκτου της προσφοράς να υποβάλλει το ΕΕΕΣ συμπληρωμένο σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης και μεταξύ άλλων να συμπεριλάβει δήλωση για τον ετήσιο κύκλο εργασιών του έτους 2017. Εφόσον δε πρόκειται για ένωση οικονομικών φορέων, κατά ρητή απαίτηση τόσο του άρθρου 2.2.8.1, που αφορά την προκαταρκτική απόδειξη κατά την υποβολή της προσφοράς όσο και του 2.4.3.1, που αφορά τα δικαιολογητικά συμμετοχής: «Στην περίπτωση υποβολής προσφοράς από ένωση οικονομικών φορέων, το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), υποβάλλεται χωριστά από κάθε μέλος της ένωσης», διατύπωση από την οποία με σαφήνεια συνάγεται η υποχρέωση ορθής συμπλήρωσης του ΕΕΕΣ, ως προς όλα τα κεφάλαια αυτού, από κάθε μέλος της ένωσης οικονομικών φορέων. Επειδή, στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του φακέλου της υπόθεσης και «συνομολογεί» η α’ παρεμβαίνουσα στην παρέμβασή της κατά την υποβολή της προσφοράς της τα δύο μέρη της ένωσης εταιρειών από τα οποία αποτελείται υπέβαλαν μεν ξεχωριστό ΕΕΕΣ, πλην, όμως, το μέλος αυτής … στο υποβληθέν με την προσφορά ΕΕΕΣ δεν δήλωσε στο ΜΕΡΟΣ IV: ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΕΠΙΛΟΓΗΣ Β «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια» τον ετήσιο κύκλο εργασιών για το έτος 2017, το οποίο έπραξε μετά από σχετικό αίτημα της αναθέτουσας αρχής, το οποίο απέστειλε με την μορφή διευκρινίσεων. Επειδή, υπό τα ανωτέρω δεδομένα κι ενόψει των αρχών της ισότητας και τυπικότητας των διαγωνισμών απαραδέκτως η αναθέτουσα αρχή έκανε δεκτή την προσφορά της α’ παρεμβαίνουσας καθώς η μη ορθή συμπλήρωση του ΕΕΕΣ δεν ήταν δυνατόν να καλυφθεί από μεταγενέστερη δήλωση αφού κάτι τέτοιο συνιστά αλλοίωση της προσφοράς λόγω της αντικατάστασης δικαιολογητικού που δεν υποβλήθηκε και δεν συνιστά απλή συμπλήρωση ή διευκρίνηση αυτού. Περαιτέρω, αναφορικά με τον ισχυρισμό της α’ παρεμβαίνουσας ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση αρκούσε η ορθή συμπλήρωση του ΕΕΕΣ και η αντίστοιχη δέσμευση από το ένα μόνο μέλος της προσφέρουσας ένωσης εταιρειών τυγχάνει απορριπτέος ως αντικείμενος στα άρθρα 2.2.8.1 και 2.4.3.1 της διακήρυξης, ενώ η επίκληση του άρθρου 19 παρ.2 ([…]Ειδικά, στις διαδικασίες σύναψης σύμβασης μελετών ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, η πλήρωση των απαιτήσεων της παρ. 2 του άρθρου 75, καθώς και του άρθρου 77 πρέπει να ικανοποιείται από όλα τα μέλη της ένωσης. Η πλήρωση των απαιτήσεων των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 75, αρκεί να ικανοποιείται από ένα εκ των μελών της ένωσης[…]) αναφέρεται σε ειδική κατηγορία συμβάσεων και δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω. Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της προσφυγής θα πρέπει να γίνει δεκτός». […]
Επειδή, από τα άρθρα 2.2.5, 2.4.3.1, 2.2.8.1 και 2.4.6 β’ της διακήρυξης, συνάγεται ότι απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου της τεχνικής προσφοράς, η συμπλήρωση του προβλεπόμενου ΕΕΕΣ σύμφωνα με τους ανωτέρω όρους της διακήρυξης. Ειδικότερα, θεσπίζεται σαφώς η υποχρέωση κάθε μέλους της ένωσης οικονομικών φορέων να καταθέτει χωριστό ΕΕΕΣ ως δικαιολογητικό συμμετοχής στο διαγωνισμό, στο οποίο (έντυπο) δηλώνει υπεύθυνα το κάθε μέλος ότι πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής που έχουν καθορισθεί με τα άρθρα 75,76 και 79 του ν.4412/2016, μεταξύ των οποίων το κατ’άρθρο 75 κριτήριο της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας με περαιτέρω προσδιορισμό από την επίμαχη διακήρυξη ελάχιστου ετήσιου κύκλου εργασιών για τα έτη 2017, 2018 και 2019. Εξάλλου η επίκληση του άρθρου 19 παρ.2 του ν.4412/2016 που ορίζει ότι επί διαδικασιών σύναψης σύμβασης μελετών ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, η πλήρωση των απαιτήσεων των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 75, αρκεί να ικανοποιείται από ένα εκ των μελών της ένωσης, αναφέρεται σε ειδική κατηγορία συμβάσεων, που δεν συνιστά τέτοια η συγκεκριμένη υπό ανάθεση σύμβαση, οπότε δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω. Συνεπώς, κατά παράβαση του ανωτέρω 2.2.5 όρου της διακήρυξης, στην ένδικη περίπτωση, το μέλος της αιτούσας ένωσης «…», στο υποβληθέν από αυτό ΕΕΕΣ, στο Μέρος IV αυτού, σχετικά με την πλήρωση του κριτηρίου επιλογής της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, δεν δήλωσε τον ετήσιο κύκλο εργασιών του έτους 2017. Περαιτέρω, εφόσον δεν περιέχεται ειδική ρύθμιση στο ν.4782/2021 ότι η εν λόγω τροποποίηση καταλαμβάνει και εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες (ΕΑ ΣτΕ 1904/2020, 129/2018), εφαρμοστέο εν προκειμένω είναι το άρθρο 102, όπως ίσχυε πριν την ως άνω τροποποίηση του, κατά το χρόνο δημοσίευσης της επίμαχης διακήρυξης, πλην όμως σύμφωνα με το άρθρο αυτό, τυχόν επιγενόμενη του χρόνου υποβολής της τεχνικής προσφοράς προσκόμιση δήλωσης προς συμπλήρωση πεδίου του ΕΕΕΣ συνιστά (απαράδεκτη) αναπλήρωση ελλειπόντος κατά τον κρίσιμο χρόνο της υποβολής της προσφοράς στοιχείου και, μάλιστα, αξιουμένου επί ποινή αποκλεισμού, με σκοπό η προσφορά αυτή να καταστεί επιγενομένως παραδεκτή (ΕΑ ΣτΕ 1573/ 2019, 401/2018, 346, 14/2017, 424/ 2014, 228/ 2013, 733/2009). Με βάση τα προηγούμενα, η ΑΕΠΠ με την προσβαλλόμενη απόφασή της με νόμιμη αιτιολογία ακύρωσε την προσβληθείσα ενώπιον της απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, κατά το μέρος που έγινε αποδεκτή η προσφορά της αιτούσας ένωσης. Επομένως, οι ανωτέρω προβαλλόμενοι λόγοι της κρινόμενης αίτησης πιθανολογούνται σοβαρά ως αβάσιμοι.»